El interés del menor y la custodia compartida - Atienza López, José Ignacio (CEFLegal. Revista práctica de derecho, 2007)
Frente a la llamada guarda y custodia unilateral, la Ley 15/2005, de 8 de julio, ha venido a introducir en nuestro ordenamiento la posibilidad del ejercicio de la guarda y custodia compartida de los menores como nuevo modelo de atribución del cuidado de tales hijos, en situaciones de crisis matrimonial. Esta opción ya tenía carta de naturaleza en nuestro derecho, no por la cobertura legal, hasta ahora inexistente, sino porque la jurisprudencia (sobre todo la de las Audiencias Provinciales) aplicaba esta posibilidad en numerosas ocasiones, con base en una evidencia: si bien el Derecho positivo no contempla la institución que tratamos, tampoco la prohíbe expresamente, pues los términos de los artículos 90, 91 y 94 del Código Civil (CC) no eran ni mucho menos excluyentes. Así pues, cabe concluir afirmando que la reforma aludida ha venido a dar cobertura legal a una figura aplicada en ocasiones por los órganos judiciales. Hemos de reconocer, no obstante, que la aplicación de la medida se ceñía casi siempre a procesos de crisis matrimonial con solución consensuada. La falta de esa cobertura normativa provocaba dos planteamientos distintos en los diferentes operadores jurídicos: por un lado, los letrados y las partes solo en muy raras ocasiones se planteaban la opción de esa custodia compartida y, por otro, la mayor parte de los órganos judiciales han mirado con reticencia y desconfianza hacia esta figura (tal vez por una prolongada inercia judicial), viendo en ella más inconvenientes (cambios frecuentes de casa, cambios de amistades, criterios diferenciados en los progenitores…) que ventajas tendentes a lograr un desarrollo integral de la educación del menor. La reforma intenta dar efectiva virtualidad práctica al principio de corresponsabilidad de los progenitores, para que el papel que se les encomienda en la norma como titulares de la patria potestad se vea lo menos afectado posible como consecuencia de la situación de crisis matrimonial. Vaya por delante que no pensamos que esta nueva medida vaya a ser la piedra filosofal que dé solución ni sea la panacea para este tipo de problemas, muy complejos por otra parte, pero es evidente que la custodia compartida introduce un nuevo elemento para la solución de este tipo de conflictos, en los cuales, no olvidemos, todo gira en torno a un interés superior que es el interés del menor, también llamado principio del favor filii o del favor minoris.