¿Asedio a la Justicia Fiscal en Europa? (Reflexiones ante la Jurisprudencia Comunitaria sobre las Cláusulas Antiabuso y la reacción del legislador español)

Resumen

Tras la sentencia Lankhorst España ha suprimido la subcapitalización y la transparencia fiscal internacional en el ámbito de la Unión Europea. Alemania ha optado por extender la subcapitalización a los préstamos de residentes, pero sometiéndola a tales requisitos que resulta dudosa su eficacia.

Si tenemos en cuenta que las libertades comunitarias se proyectan –en parte– sobre los Estados del Espacio Económico Europeo y los Estados Asociados podemos llegar a la conclusión de que la jurisprudencia comunitaria ha puesto sitio a la Justicia fiscal en Europa. El único instrumento que –prácticamente– resta a los Estados miembros es la cláusula general anti-fraude (nuestro antiguo fraude de ley y futuro «conflicto» en la aplicación de las normas), pero tales mecanismos son complejos de aplicar, lo que les resta eficacia si no se completan con cláusulas específicas.

Ante esta situación cabría proponer el establecimiento de cláusulas específicas aplicables de modo general a residentes y no residentes basadas en presunciones iuris tantum en el caso de que afecten a no residentes siempre que otra solución resultara impracticable y más perniciosa para las libertades comunitarias.

Por otro lado, sería conveniente un giro en la jurisprudencia comunitaria, pues la defensa a ultranza de las libertades comunitarias, al privilegiar a los grandes operadores económicos, está dificultando el pleno ejercicio de dichas libertades por las pequeñas empresas. En este sentido, podría afirmarse que una mínima garantía de la tributación con arreglo a la capacidad económica constituye un presupuesto lógico para un adecuado ejercicio de las libertades comunitarias.

También sería preciso reformular el principio de coherencia en la jurisprudencia comunitaria, de modo que se aplique al grupo de sociedades y al conjunto de la situación fiscal teniendo en cuenta también los efectos de los Convenios de Doble Imposición.

De este modo el Tribunal se convertiría en un auténtico adalid de las libertades comunitarias sin riesgos de favorecer tan sólo a los grandes grupos económicos.