Atribución de la vivienda familiar en caso de custodia compartida cuando aquella era propiedad privativa de uno de los cónyuges

Comentario a la STS de 14 de junio de 2017

Abstract

La custodia compartida, teniendo en cuenta la redacción dada en el artículo 92 del CC, no permite concluir que se trate de una medida excepcional sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable. En el caso de custodia compartida la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo del artículo 96, que regula el supuesto en que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver «lo procedente». Es decir, en el CC no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar en el régimen de custodia compartida y la doctrina jurisprudencial; ante este vacío normativo, considera que debe aplicarse el artículo 96.2.º, que obliga a una ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente, que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades. En este caso, la sentencia recurrida infringe la jurisprudencia, al haber atribuido indefinidamente la que fue vivienda familiar, propiedad del esposo, a la esposa e hijos dado que, al alternarse la custodia entre padre y madre, la vivienda familiar no puede quedar adscrita a uno de ellos con exclusividad. La sala pondera el interés más necesitado de protección y fija el periodo de dos años, computados desde la propia sentencia, con el fin de facilitar a la madre y a las menores (interés más necesitado de protección) la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará para el uso exclusivo de su titular.